외도가 있었다는 사실만으로 재산분할 권리가 곧바로 사라지지는 않는다. 재산분할은 혼인 파탄의 책임을 묻는 절차가 아니라, 혼인 기간 동안 형성된 재산을 공정하게 나누기 위한 제도이기 때문이다.
법원은 재산분할을 판단할 때 외도의 잘잘못보다, 각자가 재산 형성에 어느 정도 기여했는지를 중심으로 살펴본다. 따라서 외도를 한 배우자라 하더라도 혼인 기간 동안 소득 활동이나 가사, 육아 등을 통해 재산 형성에 기여했다면 그 부분은 분할 대상으로 인정된다.
다만 외도는 위자료 문제에서는 중요한 요소로 작용한다. 혼인 파탄의 주된 원인이 외도라면, 위자료 책임이 인정되거나 금액이 높아질 수는 있다. 이로 인해 재산분할과 위자료를 혼동하는 경우가 많지만, 두 제도는 판단 기준이 다르다는 점을 구분할 필요가 있다.
결국 재산분할은 도덕적 평가가 아니라, 혼인 생활의 결과를 어떻게 나눌 것인가에 대한 문제다. 외도가 있었다는 이유만으로 모든 권리를 포기해야 한다고 단정할 필요는 없으며, 사안별로 어떤 부분이 인정될 수 있는지를 차분히 살펴보는 것이 중요하다.
