상간자에게 원칙적으로 형사처벌을 묻기는 어렵다. 과거에는 간통죄가 존재했지만, 현재는 위헌 결정으로 폐지되어 배우자와 부정한 관계를 맺었다는 사정만으로 형사 처벌을 받지는 않는다. 이 때문에 상간자에게 형사 책임을 물을 수 있을지에 대해 혼란을 겪는 경우가 많다.
다만 모든 경우에서 형사 문제가 전혀 발생하지 않는 것은 아니다. 부정행위의 과정에서 협박이나 강요, 주거침입, 폭행, 불법 촬영과 같은 별도의 범죄 행위가 동반되었다면 그 부분에 대해서는 형사 처벌이 가능하다. 이 경우에는 상간자라는 지위와 무관하게, 개별 행위 자체가 범죄로 평가된다.
일반적인 상간자 문제는 형사가 아닌 민사 영역에서 다뤄진다. 즉 처벌이 목적이 아니라, 혼인관계를 침해해 발생한 정신적 손해에 대한 배상을 구하는 손해배상 청구가 핵심이다. 실제로도 상간자에 대한 법적 책임은 대부분 이 민사 소송을 통해 정리된다.
결국 상간자에게 형사처벌이 가능한지는 부정행위 그 자체가 아니라, 그 과정에서 어떤 불법 행위가 있었는지에 따라 달라진다. 감정적으로 형사 고소를 떠올리기보다, 자신의 상황이 어떤 법적 절차에 해당하는지 차분히 구분해 보는 것이 중요하다.
